O princípio da presunção da inocência, a valoração da prova na atualidade e desafios do direito penal no séc XXI

Os maiores temas que envolveram a humanidade sempre estiveram historicamente ligados à ideia de justiça, e o equilíbrio social somente é alcançável quando as pessoas vivem num estado de direito, contendo os desvarios da alma humana tendente ao delito.

Desde que os homens foram encarcerados pela primeira vez como escravos, a privação de liberdade, o banimento, a morte sempre foram usados como punição e castigo carecendo de uma normatização e do peso cego da lei. Primeiro a culpabilidade era determinada em razão de posição social, cor da pele, esoterismo, paganismo ou fé, investigação, julgamento e condenação estavam reunidos numa só autoridade, como se deu durante a Idade Média.

Mais tarde, com o surgimento dos ideais iluministas há um deslocamento da ideia dominante da primazia da culpa para a de presunção da inocência, inaugurando uma fase menos sombria e mais legalista do direito criminal.

A presunção da inocência está presente na obra “Suma Teológica” de Santo Tomás de Aquino, uma obra importante que registra um dos primeiros comentários sobre este princípio. Esta obra foi escrita entre os anos 1265 e 1273, e tratava de questões religiosas, morais e assuntos relacionados à justiça, abordando principalmente a presunção da inocência, da jurisdição, processo e desenvolvimento (Aquino, 2016).

Este tema trata-se da ilicitude de um julgamento, demonstrando que seu embasamento era a única e exclusiva imputação de um determinado delito realizado por um cidadão (Aquino, 2016). Este mesmo autor também detalha que existiam dois enfoques atrelados à presunção da inocência: o primeiro seria o da suspeita e o segundo do comprometimento de julgamento de acordo com a lei.

Dentre os desafios do direito penal - ante as novas faces do crime - evidenciam cada vez mais o surgimento de novos ambientes para cometimento de delitos, inclusive o virtual, além do físico, cobrando dos operadores do direito, da polícia e dos Estados respostas ágeis na coibição e mesmo na punição dessas novas espécies delituosas.

Nesse contexto, a temática do princípio da presunção de inocência dentro do âmbito do direito penal, traz a problemática analítica de um princípio constitucional que colide com o novo olhar sobre o delito, v.g., e a palavra da vítima. Assim a valoração da prova, que em sua maioria apresenta supostas acusações “inexistentes” sobre o sujeito, antecipam as graves implicações da culpa?

A relevância acadêmica e social do presente trabalho consiste em trazer um recorte da história e a problemática do princípio da presunção da inocência concernente ao direito penal. Esta investigação também enfatiza a visão crítica sobre a verdade dos fatos proposta por Michele Taruffo, que em seus escritos afirma que: a veracidade do caso é um dos principais requisitos essenciais da justiça na decisão judicial.

Esta pesquisa teve uma abordagem bibliográfica de caráter qualitativo. Foi realizada uma revisão de artigos e uma pesquisa ampla e contextualizada da literatura sobre o direito penal e a presunção da inocência.

De acordo Minayo (2009), a pesquisa bibliográfica tem sua inclinação para um pensamento em “espiral”, trazendo referências e questionamentos dos dados e informações coletadas, buscando dentro do conhecimento, novas lacunas e o surgimento de novas investigações.

A utilização desse método de pesquisa contemplou o enriquecimento do material cientifico coletado, bem como, foi considerado uma importante ferramenta no campo das ciências sociais, corroborando com o pensamento de Minayo (2009) de que o objeto das ciências sociais é essencialmente qualitativo.

Contextualização Histórica da Presunção da Inocência

A construção histórica do princípio da presunção da inocência tem seu marco legal registrado na Carta Magna na edição de 1215, em ênfase a supremacia do Rei sobre os senhores feudais, nesse momento o direito do homem fora reconhecido, e sua liberdade declarada, ou seja, nenhum homem livre poderia ser “apreendido, feito prisioneiro, posto fora da lei ou exilado nem de forma alguma arruinado”. Eis aqui o surgimento da presunção da inocência.

A Carta Magna escrita pelo Rei João Sem-Terra da Inglaterra, foi descrita como a pioneira e que expressou os direitos e garantias ao “povo”, principalmente no que se referia à defesa de aplicação de penas e julgamentos que não estavam de acordo com a lei. Esta carta foi um marco nos registros históricos da presunção da inocência, trazendo então esse princípio como essencial ao "princípio do devido processo legal (due processo of law), abrangendo o contraditório, ampla defesa e a proibição de provas ilícitas” (Hartz, 2010, p. 8; Bento, 2007). O princípio da presunção da inocência teve sua inserção em textos legais a partir da Carta Magna.

Nos escritos realizados por Ferrajoli (2006) o princípio da presunção da inocência tem sua procedência no direito romano, incluso na regra do in dubio pro reo, que traz em seu significado, na dúvida, em favor do réu. Este princípio teve seu surgimento como uma maneira de evitar injustiças que estavam relacionadas às condenações de crimes sem provas dos acusados.

No passar dos tempos esse conceito tomou evidência na Baixa Idade Média, nesseperíodo as atividades de cunho persecutório tiveram regulações frente a novas metodologias, desenvolvidas no sistema inquisitorial. Como afirma Ferrajoli (2006, p. 506) “o princípio da presunção da inocência até prova ao contrário foi ofuscado, se não completamente invertido, pelas práticas inquisitórias desenvolvidas na Baixa Idade Média”.

No período do século XII até fins do século XVIII o poder estatal era determinado entre Estado-Juiz, um período de poderes considerados perversos e autoritários, e o homem não possui a mínima liberdade e garantia frente aos seus exageros como cidadão, sempre o Estado, a única forma (posicionamento do juiz) de resolver seu julgamento e acusá-lo.

No período da Inquisição, a presunção da culpabilidade era o termo mais desenvolvido nesse momento, o Estado-Juiz tratava a pessoa envolvida em um processo penal como culpado, e todo o processo penal que se levava a cabo era escrito e desenvolvido em secreto. Como afirma e desenvolve em seus escritos o autor Ricardo Alves Bento (2007) o procedimento da presunção, antes do desenvolvimento da instrução, já considera a pessoa como culpada, sendo esta a maior marca desse momento da Inquisição.

No final do século XVIII, em específico no ano de 1789, foi elaborada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, uma ideia iluminista para enfrentar os abusos e as contrariedades ao direito de liberdade do cidadão. Indivíduo que, dentro de um processo penal, estava nas mãos do poder estatal que no contexto histórico era caracterizado por práticas extremamente controladoras e exploratórias. Assim, com o reconhecimento do homem como sujeito de direitos, incorpora-se com natureza constitucional o princípio da presunção da inocência, sendo este direito conferido a todo homem e cidadão: “todo homem inocente”, e não apenas o absolvido (Freitas, 2008, p.16-17).

A citada declaração foi aprovada no dia 26 de agosto de 1789 na Europa e previu em seu art. 9° a presunção da inocência: “Artigo 9°”. “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, caso seja considerado indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei" (ONU, 1789).

A Constituição do Brasil de 1988 também foi um marco para as garantias processuais penais. As garantias postas na constituição estabelecem os limites ao poder punitivo do Estado, impondo em seu art 5° que, durante a persecução penal e o processo, “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença pena condenatória” (art. 5º, LVII, da Constituição, 1988).

Moraes (2010, p. 271) afirma que “quanto à forma de aplicação, a presunção de inocência também se identifica como uma ‘norma-princípio’”. A teoria dos princípios, postulada pelo autor Robert Alexy (2002), afirma que os princípios anunciam um dever-ser, constituindo-se em “mandados - ou mandamentos - de otimização”. Então “toda espécie de norma que garanta um direito a ser cumprido na maior medida possível, diante das condições fáticas e jurídicas de um caso concreto, assume a estrutura normativa de princípio” (Lima, 2016, p.15).

Presunção da Inocência e os Tratados Internacionais

Do ponto de vista linguístico o termo presunção tem sua origem do latim praesumptio, com o verbo praesumere. A origem latina traz o significado que a presunção é uma forma de se tomar, de forma adiantada, alguma coisa que ainda não aconteceu ou uma coisa que espera que aconteça (Lima, 2016). Complementa o autor Cretela y Cintra (1944, p.896) que este termo significa: “antecipar, tomar antes ou colocar primeiro, imaginar previamente”. O termo inocência, igualmente derivado do latim, innocentia, e possui significado relacionado a questões religiosas, é atribuída à pessoa que nunca pecou, nunca desobedece aos princípios divinos. Assim, o termo teve sua inserção no sentido filosófico de um estado ideal a ser conferido ao cidadão (Lima, 2016).

De acordo com O’Donnell (2007) o “princípio da presunção de inocência é uma das colunas sobre as quais se alicerçam o Estado de Direito e as democracias modernas.” É a garantia fundamental dentro do processo penal, protegendo os indivíduos de supostas culpabilidades.

Este princípio constitucional está descrito nos Tratados Internacionais, como podemos observar: - Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948: artigo XI, 1, dispõe: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” (Assembleia geral da ONU, 1948, 217 [III] A). - Pacto de San José da Costa Rica de 1969: artigo 8º, 2, diz: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (Organização dos Estados Americanos, 1969).

No Direito Penal Internacional esse princípio da presunção da inocência está descrito no artigo 66 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, conforme o referido artigo:

Artigo 66. Presunção da Inocência. 1. Toda pessoa se presume inocente até a prova de sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicável. 2. Incumbe ao Procurador o ônus da prova da culpa do acusado. 3. Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável.

In dubio pro reo

O in dubio pro reo se destaca como um ramo, um braço do princípio da presunção da inocência. É um termo que possui utilidade no uso da análise das provas, representando uma verdadeira regra no julgamento do acusado. Como regra, este conceito deve ser obedecido pelo juízo, principalmente porque seu fundamento está dentro de um princípio constitucional.

Este ponto que é procedente do princípio da presunção da inocência “rege todo o processo penal, tendo em vista que as regras do processo penal só podem ser tidas como válidas se respeitarem os parâmetros impostos pela Constituição Federal” (Dias, 2019, p.8). De acordo com Badaró (2003, p. 301) em seu livro Ônus da prova no processo penal:

Mesmo que o direito à prova tenha sido plenamente exercido – não só pelo acusado, mas também pelo Ministério Público ou pelo querelante – é possível que, ao final do processo, haja dúvida sobre os fatos relevantes. Eis o momento em que o ônus objetivo da prova no processo penal irá efetivar a garantia da presunção de inocência, impondo a absolvição, como decorrência do in dubio pro reo.

As novas faces do crime - Tipologia jurídica, palavra da vítima e Prova dos Fatos

Crimes virtuais, novos tipos criminais, a palavra da suposta vítima como fonte primeira de prova em crimes de cunho sexual e no ambiente familiar. Essas novas realidades vêm desafiando o aperfeiçoamento do direito criminal no sentido de adaptar-se aos novos tempos e às novas modalidades delitivas. A questão do dever probatório determina uma inapagável presença dentro de um processo judicial. Especialmente dentro do processo penal, para a validade do princípio da presunção de inocência, é necessária a atribuição do ônus probatório da culpa à acusação e estabelecimento de grau probatório mínimo para a condenação.

Novas tipologias jurídicas

Novos tipos criminais têm surgido em tempos de realidades virtuais e altos índices de informatização das atividades humanas. A dependência da tecnologia possibilitou o surgimento de ambientes para cometimento de delitos, cobrando dos operadores do direito, da polícia e dos Estados respostas ágeis na coibição e mesmo na punição dessas novas espécies delituosas. Os Crimes virtuais são uma realidade cada vez mais presente na rotina de quem de alguma forma, utiliza a rede mundial de computadores para se comunicar, ou para trabalhar, ou mesmo para fazer transações financeiras.

Em termos de crimes cometidos em ambientes digitais, de qual tipo penal estaríamos nos referindo? E qual seria a valoração da prova para o deslinde do processo e da validade dessa prova dentro do aspecto da Presunção da Inocência? As provas obtidas nas redes sociais obtidas em qualquer lugar do mundo podem, obviamente, serem reputadas como verdadeiras se verificáveis sob as ferramentas adequadas tanto em relação à autoria, quanto à materialidade quanto ao tempo em que o delito foi perpetrado, afastando possibilidade de alegações de futuras de declínio do direito de punir o delito. Assim, como reconhece Goulart (2007) às provas digitais também podem ser utilizadas como prova do tempo em que determinado ato foi praticado. Ainda sobre a definição de prova obtida em meio digital ser considerada como um documento, Marinoni e Arenhart (2006, p. 340) confirmam que documentos digitais são aqueles “criados através das tecnologias modernas da informação e das comunicações”. Na mesma seara, Lessa (2009) também afirma que “A tendência é a tecnologia ser aprimorada para aumentar o nível de segurança na rede (que, em tese, já é maior do que o que se tem no mundo real [...])”.

As redes sociais tornaram-se um instrumento muito valioso nas mãos de criminosos, e esta é uma realidade com a qual as gerações terão que conviver por ser um panorama irreversível. A violência verbalizada pelas mídias sociais inclui perfis falsos, programas de computador e uma engenharia de ódio engendrada no interior das cúpulas de poder, muitas vezes financiadas com dinheiro público.

Palavra da vítima

A preocupação com a natureza e extensão das falsas alegações claramente alimentou os debates para a mudança de políticas, especialmente em torno da questão do anonimato para réus e denunciantes. Uma ampla gama de estudos foram realizados sobre a natureza e extensão de alegações falsas a partir da década de 1970. Juntos, esses estudos sugerem uma faixa alarmante na extensão de tais alegações, de 2% a 90%. De fato, a única coisa que se sabe com certeza sobre a prevalência de falsas alegações de estupro é que não é possível saber quão prevalentes elas são. Tal disparidade indica claramente que diferentes estudos usam diferentes definições e diferentes medidas de contagem para alcançar suas estimativas, mas que elas existem, existem (Wheatcroft & Walklate, 2014).

Dias (2012) expõe a fragilidade da fala (relato do estupro) da criança, para citar como exemplo o Crime de Estrupo de Vulnerável. Com relação ao ato, à lembrança dos fatos e a narrativa a criança ao referir-se ao fato de qual supostamente foi vítima, aparenta certa imaturidade de entendimento, bem como a facilidade de ser conduzida por um adulto a construir uma verdade para incriminar o acusado, que em sua maioria faz parte do seu convívio familiar.

Por outro lado, não se pretende desqualificar ou minimizar o sofrimento da vítima. A criança e/ou adolescente vitimados tem dificuldade de saber lidar com o ato ocorrido sem sua permissão, mas que aos olhos alheios, a vítima passa a ser a causadora do estupro, somado a falta de proteção da família e da sociedade pode provocar uma confusão no momento de relatar o fato ocorrido, logo ocasionando uma narração distorcida do ocorrido às autoridades. O fato é que casos de estupros de menores a cada dia se multiplicam pelo país e quase sempre é cometido no lar e/ou por pessoas ligadas à vítima (Amendola, 2007).

Prova dos Fatos

Ferraro (2018) afirma que a prova é todo elemento ou meio que os envolvidos, acusado e vítima, apresentem ao juiz com a finalidade de convencê-lo perante um fato, isto se realiza através de meios que são formalmente aceitos.

De acordo com o Código de Processo Penal (CPP) em seu artigo 156:

A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Nova redação pela lei n. 11.690/2008. (CPP, art. 156, caput).

O autor Tonini (1998, pp. 8-9), afirma que:

(...) na motivação, o juiz, com base nas provas que foram obtidas no curso do processo, reconstruirá o fato histórico cometido pelo acusado interpretando a lei e fazendo a confrontação final, e, assim, como o fato histórico imputado ao acusado ainda não é certo ao ser apresentado ao juiz, e como não se pode resolver o conflito entre a acusação e defesa “por um ato de fé”, deverá ser utilizado o pensamento racional para a reconstrução do fato histórico, através da razão humana, sempre baseando-se em provas, de forma objetiva e lógica.

De fato, a prova é, como se escrevia antigamente, a “verdade real” da situação do crime apresentado, se trata do concreto, do objeto daquela ação processual específica (Bianco e Silveira, 2019).

Tomemos como exemplo o crime de estupro de vulnerável: o problema das falsas alegações continua sendo relevante no tratamento do estupro pelo sistema judicial criminal e a credibilidade e prova dos fatos que cercam a prevalência de falsas alegações não ganhou muita consideração (Rawat & Maharshi, 2020).

A realidade é que nas falsas alegações de estupro, a relação agressor-vítima é revertida. Pode-se, portanto, ser útil detectar falsas denúncias o mais rápido possível, antes que possam causar danos (Zutter et al., 2016). Dentro deste contexto, é importante se pensar em instrumentos de identificação ou coibição do falso testemunho, inclusive a imparcialidade do magistrado perante estes crimes.

Faz necessário apontar que algumas pesquisas identificaram características típicas de alegações verdadeiras de estupro, bem como características típicas de falsas alegações de estupro. Assim, de acordo com os autores Zutter et al. (2016) pode ser possível construir sim uma ferramenta para discriminar alegações verdadeiras e falsas, dentro especificamente do modelo de previsão baseado na teoria da racionalidade limitada de Gigerenzer (2002), psicólogo alemão que estudou o uso da racionalidade limitada e da heurística na tomada de decisões.

Verdade dos fatos na Visão de Michele Taruffo

De acordo com o pensamento de Ureña Carazo (2016), em seu texto “La Verdad de los Hechos como conditio sine qua non de una decisión judicial justa en el pensamiento de Michelle Taruffo”, para que a decisão judicial seja justa, é necessário que seja direcionada através de três condições: “(i) la decisión sea resultado de un proceso justo, (ii) la correcta interpretación y aplicación de la norma asumida como criterio de decisión, así como (iii) la determinación verdadera de los hechos por el juez”(Ureña Carazo, 2016, p. 284). O juiz é aqui a quem a prova é direcionada e a quem cabe à valoração da prova na busca pela verdade real.

Como afirma o autor, toda decisão judicial necessita de uma justa e coerente interpretação como critério de decisão, especificamente ocorrendo dentro de um processo penal. A figura do juiz tem o poder de terminar esse desfecho, perante a verdade dos fatos, gerando segurança jurídica por estar o magistrado estrito à legalidade de um processo para poder se direcionar em relação à condenação ou à absolvição. Todos os três elementos citados pelo autor asseguram a busca por decisões justas. O juiz dentro de suas atribuições deve assegurar a verdade dos fatos, que pode estar contida até mesmo nas entrelinhas das controvérsias entre acusado e vítima. Neste ponto, a máxima que é melhor inocentar um culpado do que culpar um inocente deve prevalecer.

De acordo com o autor Michelle Taruffo “Il fatto e l’interpretazione” “O fato e a interpretação”, “a relação dialética entre norma e fato parte do fato, não da norma: por assim dizer, na dinâmica da decisão judicial o fato vem antes da norma, é o ponto de partida da decisão -fazer raciocíni”. O autor desenvolve um pensamento a respeito do raciocínio decisório - que está determinado pelo juiz - que tem seu ponto de partida na relação dialética entre norma e fato, afirmando que a dinâmica dessa decisão de caráter judicial o fato vem antes da norma (Taruffo, 2010).

Em resumo, Taruffo desenvolve e defende fielmente o valor da verdade, mesmo que seja dentro de um processo ou fora do mesmo. Dentro se sua literatura, o autor se apoia em 4 razões que trazem o valor moral, político, epistemológico e jurídico da verdade:

—   Valor moral: A verdade é em si um valor moral. “qualquer sistema moral que de alguma forma atribua legitimidade à falsidade seria inaceitável” (Taruffo, 2002, p. 27).

—   Valor político: O caráter da verdade é político, expressado pela democracia liberal. Taruffo afirma que a verdade tem um valor social e uma das suas manifestações se reflete na política, sendo um componente essencial para a existência de um Estado democrático, “para um estado democrático é sempre errado mentir para seus cidadãos” (Taruffo, 2010, pp. 112-113).

—   Valor epistemológico: A verdade tem um valor epistemológico, onde toda teoria do conhecimento deve orientar se e beber da fonte da verdade. Como pensa Taruffo: “é possível supor a existência de uma verdade racionalmente cognoscível e demonstrável” (Taruffo, 2010, p. 95).

—   Valor Jurídico: De acordo com o autor, o valor processual é atribuído à verdade, pois a justiça acontece quando se baseia em fatos verdadeiros. Como afirma o autor “existe uma conexão direta, muito elementar, entre verdade e direito, entendida como o fato de que um sujeito pode ou não ter um direito previsto em lei, desde que seja verdade que esse sujeito está nas condições de fato que a lei considera válido para esse direito” (Taruffo, 2012, p. 44).

Este artigo científico busca apontar no tange às provas, a questão da prova dos fatos como critério validador da justiça no campo do direito processual penal, sendo necessária, justa e imperativa a imparcialidade do magistrado. Expondo que neste ponto encontramos as novas modalidades criminais que demandam um agir adequado da lei para coibir e punir.

Trazer a problemática analítica de um princípio constitucional é revisitar a história. Nada mais antigo e atual do que falar sobre a presunção da inocência, um assunto que assume papel relevante dentro do Direito Penal.

No Brasil o advento da Constituição de 1988 admitiu como corolário de sua Carta Democrática dentro do Estado social a presunção da inocência para a garantia de dignidade de todo cidadão, sobretudo o inocente. Ou seja, nenhum cidadão deveria ter sua liberdade cerceada antes mesmo da comprovação de sua culpa.

Tratamos de alinharmo-nos a uma nova ideia de pensar e fazer o Direito Penal, tendo em vista que são diversas as transformações trazidas pela era dos novos crimes, que implicam um crescimento absurdo da criminalidade e a consumação das distorções das provas e verdades dos fatos. Principalmente quando abordamos a palavra da vítima no crime de estupro de vulnerável, onde o estupro é uma acusação fácil de ser feita e difícil de ser provada, e mais difícil de ser defendida pela parte acusada.

Por fim, como afirma Taruffo, “la verità non è importante: è inevitabile”, “a verdade não é importante, é inevitável”. Se não há verdade dentro do contexto processual, não há justa garantia do princípio da presunção da inocência. Não se escolhe exercer a presunção da inocência e sim garantir este princípio.

Conflicto de intereses / Competing interests:

Las autoras declaran que no existió ningún conflicto de intereses.

Rol de los autores / Authors Roles:

Eudiracy Soares-Gomes: Conceptualización, curación de datos, análisis formal, investigación, metodología, recursos, software, supervisión, validación, visualización, administración del proyecto, escritura -preparación del borrador original, escritura -revisar & amp; edición.

Diana Farias: conceptualización, revisión y análisis de información, investigación, metodología, recursos, software, visualización, escritura y edición.

Fuentes de financiamiento / Funding:

Los autores declaran que no recibieron un fondo específico para esta investigación.

Aspectos éticos / legales; Ethics / legals:          

Los autores declaran no haber incurrido en aspectos antiéticos, ni haber omitido aspectos legales en la realización de la investigación.