Principio de confianza en el Perú como garantía de arraigo constitucional en la actuación de los altos funcionarios públicos

Es innegable la aplicación de la teoría del delito en la determinación la responsabilidad penal de una determinada persona natural o jurídica. A partir de esta teoría se ha llegado al consenso de que un determinado hecho constituye delito cuando concurren los tres presupuestos de la punibilidad: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Se ha dicho que el reconocimiento constitucional del principio de legalidad penal (artículo 2, inciso 24, parágrafo d, Constitución) eleva a la categoría de norma constitucional a la teoría del delito, en virtud de la cual solamente puede ser ilícito penal la acción, típica, antijurídica y culpable. Precisamente, en la Ejecutoria Suprema de fecha 25/07/2009 (a propósito del Recurso de Nulidad 257-2009) se explica que esta publicación, resulta saludable en un sistema penal como el nuestro, el cual requiere reforzar su institucionalidad y garantismo.

En ese contexto toman importancia los elementos y criterios que componen la teoría del delito, tales como la imputación objetiva, el cual constituye una herramienta necesaria para la atribución normativa de responsabilidad penal y goza de un amplio reconocimiento tanto jurisprudencial como doctrinal. Su concepción actual exige que el agente cree un riesgo jurídicamente no permitido por el ordenamiento, a través de un comportamiento concreto o de la omisión de alguno de los deberes que rigen su rol.

Desde la óptica de la imputación objetiva moderna, no todo riesgo es idóneo para la imputación de un delito ni tampoco toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción (Villavicencio, 2006). Para imputar a una persona el delito será indispensable determinar si esta creó (o aumentó) algún riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico objeto de protección, y si con ello lesionó o puso en peligro dicho bien. Debe tenerse en cuenta que “este riesgo debe ser uno típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación” (Villavicencio, 2006, p. 101). 

Como se sabe, la imputación objetiva está compuesta por una serie de filtros para determinar si determinado comportamiento crea un riesgo reprochable por el Derecho Penal. Dentro de los filtros para determinar la existencia de un riesgo no permitido o reprochable por el Derecho Penal encontramos al principio de confianza. De acuerdo con ese principio, no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien actuó confiando en que otras personas ejercerán sus actividades dentro de los límites del peligro permitido por el ordenamiento jurídico. Es decir, este principio dicta que quien actúa conforme a las obligaciones propias de su rol, puede confiar en que las demás personas vinculadas a la actividad también cumplen con su deber dentro de los parámetros exigidos por el ordenamiento vigente. Por tanto, se asigna cierta seguridad al agente de que no responderá por la actuación de terceros.

El presente artículo se enfoca en el análisis teórico del principio de confianza en el funcionamiento de la Administración Pública, en la que se advierten una serie de particularidades, debido a la especialidad en su organización y ejecución de funciones. De forma general, la estructura organizativa y operacional de las entidades públicas se encuentra regulada por el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) , y, de forma particular, por cada norma de creación y organización, tales como, Leyes Orgánicas, Leyes de organización y funciones, reglamentos de organización y funciones o manuales de organización y funciones o incluso determinadas herramientas de gestión como los Manuales de Descripción de Puestos.

De modo que, es necesario examinar el principio de confianza a la luz de la complejidad organizativa y funcional de la Administración Pública, a fin de determinar algunos parámetros para su aplicación, tales como el estándar de diligencia exigible a cada funcionario en el cumplimiento de sus funciones.

Así mismo, se intentará aportar algunas directrices para la aplicación del principio de confianza en el funcionamiento de la Administración Pública, principalmente en el ámbito de los altos funcionarios, quienes son procesados por actuaciones administrativas que suelen ser revisadas y previamente aprobadas por los órganos de línea (técnicos) y de soporte (como las áreas legales y de logística) de la Administración Pública. Se asume que, la máxima autoridad de las entidades debe actuar como un garante absoluto de la actuación de todos los funcionarios de la organización, lo cual es jurídica y físicamente imposible, de acuerdo con los cánones de la responsabilidad funcional que cualquier funcionario se encuentra en la posibilidad de soportar. Por último, se pretende delimitar el ámbito del principio de confianza, a fin entender el estándar de diligencia exigible a las máximas autoridades. Para esta labor es de gran utilidad el Derecho Administrativo, pues brindará grandes aportes para delimitar el campo de responsabilidad del funcionario público.

El presente artículo es una investigación de tipo básica, descriptiva (por su finalidad) y cualitativa (por su enfoque) (Huanca-Arohuanca, 2022a; 2022b; 2022c; 2023; Huanca-Arohuanca et al., 2021; Barria-Asenjo et al., 2022) debido a que pretende comprender y analizar el alcance del principio de confianza en el funcionamiento de la Administración Pública, en especial, en la actuación de los funcionarios públicos. Se trata de una realidad existente, que requiere de una mejor comprensión, explicación y solución. Por tanto, se pretende analizar si, a la luz del sistema jurídico peruano, es correcta la interpretación que viene realizándose por la práctica del Ministerio Público y Poder Judicial (del tipo jurídico-propositiva)[1].

Instrumentos de recolección de datos

Se empleó la técnica de indagación documental y, con el objeto de ejecutar el proceso de recopilación-selección de información, se realizó una búsqueda en los siguientes ámbitos del derecho:

¾    Legislativo: las normas más importantes para el objeto de la investigación fueron: Constitución Política del Perú, Código Penal, Código Procesal Penal y entre otros.

¾    Jurisprudencial: se requirió conocer la posición de los órganos jurisdiccionales competentes para analizar este tipo de casos en el ámbito penal constitucional, como el caso de los jueces penales y constitucionales, los magistrados de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.

¾    Doctrina: el desarrollo de la doctrina es importante para conocer el estado del arte sobre el reconocimiento de la imputación objetiva y el principio de confianza. En el caso que convoca, es útil la doctrina alemana y española que se ha citado.

¾    Jurisprudencia y pronunciamiento de organismos internacionales: especialmente aquellos vinculados a delitos cometidos por funcionarios públicos.

Para la recolección de datos, se emplearon fichas en sus diferentes tipos de bibliografía y contenido digital. También se utilizó resúmenes analíticos a fin de registrar información clave para el desarrollo del trabajo de investigación.

En torno al principio de confianza, se han elaborado una serie de fundamentos para justificar su reconocimiento, a pesar de que no han gozado de mucha uniformidad. En ese sentido, por ejemplo, se alegaba como fundamento la falta de previsibilidad del comportamiento de un tercero, o incluso la razonabilidad de las normas y necesidades del sector regulado. Finalmente, otra de las justificaciones fue la denominada teoría del premio. A continuación, se analizará las principales justificaciones.

La teoría del premio es uno de los presupuestos del principio de confianza, aplicable siempre que el sujeto que la alegue se haya comportado conforme a derecho. Se ha entendido este presupuesto como la corrección en la conducta o actuación vinculada al hecho del tercero, a fin de determinar si el comportamiento del principal incrementa o coadyuva al riesgo creado por el tercero que no se encuentra jurídicamente proscrito. Como puede advertirse, el principio de confianza puede entenderse como un premio al comportamiento adecuado que le permitiría confiar en que los terceros actúen conforme a ley.

Este fundamento nace en Alemania, bajo el régimen nacional socialista, en virtud del cual se veía el principio de confianza como la expresión del sentido de la comunidad y la disciplina, lo cual se materializó inicialmente en el sector del tránsito vehicular. En este contexto jurídico-político, se establece que la persona que actúa lealmente respecto del sistema jurídico no se encuentra obligada a prever o conocer de antemano los comportamientos descuidados de otras personas. El fundamento de esta confianza son los postulados políticos nacional-socialistas, los cuales tienen por objeto incentivar la disciplina y contrarrestar los comportamientos no conformes a derecho de los terceros (Maraver-Gómez, 2007).

Las críticas a la teoría del premio se concentran en la falta de una relación directa entre la actuación conforme a derecho y el deber de cuidado o de prever comportamientos antirreglamentarios. Si bien es cierto, se parte de la premisa de igualdad o equidad en el funcionamiento de la sociedad, el principio de confianza se crea para limitar la responsabilidad o deber de cuidado ante conductas inadecuadas de terceros. La esencia del principio no se concentra en retribuir un comportamiento conforme a derecho. Es decir, se ha advertido que no existe relación entre comportarse con apego a la ley y la limitación del deber de cuidado. En estricto sentido, la razonabilidad de limitar el deber de cuidado es que la actuación del tercero no puede serle imputable, pues se encuentra fuera de su esfera de obligaciones o deberes. El fundamento no es portarse correctamente, en estricto sentido.

La falta de previsibilidad del comportamiento antirreglamentario de un tercero es un aspecto importante a considerar. Según Maraver-Gómez (2007), durante un tiempo, la jurisprudencia alemana y española justificó la aplicación del principio de confianza basándose en la naturaleza imprevisible de la conducta antirreglamentaria de un tercero. El criterio de previsibilidad se basó en la experiencia común o en que la conducta del tercero no se ajustara a la experiencia empírica reconocida.

Sobre la base de este argumento, la posibilidad de confiar en el tercero dependía de que las circunstancias del caso no sugirieran un comportamiento ilícito, teniendo en cuenta la frecuencia y visibilidad de tales acciones, siempre dentro de los parámetros mencionados. Bajo esta formulación, es innegable que la previsibilidad del comportamiento del tercero constituye una excepción al principio de confianza; sin embargo, no se podía sostener como regla general basada únicamente en este fundamento.

Desde esta perspectiva, también se ha identificado que lo crucial no radica en la falta de previsibilidad en términos prácticos, sino más bien en el deseo o la necesidad de limitar el alcance de la previsibilidad por consideraciones valorativas. Es decir, desde el enfoque de que el principio de confianza busca limitar el deber de prever la conducta antirreglamentaria de terceros, este fundamento resulta más apropiado. Se aborda el asunto desde otro punto de vista: la falta de previsibilidad no sería relevante, sino más bien la necesidad de limitar el deber de prever (Maraver-Gómez, 2007, p. 179).

El principio de confianza surge como resultado de la ponderación de intereses, y su fundamento radica en la necesidad de limitar el deber de prever. Se considera que su verdadero fundamento es la ponderación de los intereses en conflicto. Por un lado, está el deber de prever las actuaciones inadecuadas de un tercero en función del papel de garante del sujeto; y por otro lado, está el dinamismo del sector involucrado, que se ve afectado por una necesidad constante de protección activa.

En este contexto, el deber de cuidado generalmente se justificaba en la razonabilidad y finalidad de cada régimen sectorial. Por ejemplo, en el ámbito del tráfico, el deber de cuidado de prever comportamientos imprudentes se justificaba en la necesidad de mantener la fluidez del tráfico y en la equitativa distribución de los riesgos entre los participantes, en contraposición a la seguridad vial que implica el deber de prever comportamientos antirreglamentarios (Maraver-Gómez, 2007, pp. 182-183).

En el ámbito organizacional, se apelaba a la posibilidad de dividir el trabajo como una herramienta básica en una organización laboral. Según Feijoo-Sánchez (2000), el principio de confianza facilita una adecuada organización de las personas y, en términos generales, una estructura organizativa más eficiente y razonable. Exigir controles permanentes a cargo de un participante de la organización implicaría retrasar el cumplimiento de las tareas y objetivos.

Desde esta perspectiva, el principio de confianza no solo se fundamenta en limitar el deber de prever la conducta antirreglamentaria de terceros, sino también en privilegiar la razonabilidad y finalidad de la norma que presupone el estricto cumplimiento de la regulación. No hay otra forma de lograr los objetivos regulatorios que no sea mediante el cumplimiento de la norma, por lo que se debe confiar en que los terceros se comporten de acuerdo con la ley. Esta visión se complementa con un elemento obvio de todo sistema jurídico, que es que las normas (que contienen mandatos, prohibiciones, deberes, obligaciones, etc.) son vinculantes y se presumen conocidas desde el día siguiente de su publicación, por lo que en principio no se puede alegar desconocimiento del derecho.

Negar o relativizar el carácter vinculante de las normas destruiría los fundamentos del Estado de Derecho y frustraría los objetivos y finalidades de cualquier intervención estatal, que claramente requiere la vinculación de los ciudadanos. En este contexto, se puede observar la solidez o fragilidad de las instituciones según los estímulos y el respeto que generen en la sociedad. Si se percibe fragilidad en las instituciones, es probable que los ciudadanos encuentren menos motivación para cumplir con ellas, mientras que, frente a instituciones sólidas, la reacción es diferente.

En esta línea, Feijoo-Sánchez (2000) considera que la confianza en la conducta conforme a derecho de terceros se sustenta, entre otros aspectos, en la vigencia del marco normativo. Además, agrega que una de las principales funciones de las normas jurídicas es mantener la confianza de las personas en su carácter vinculante y vigencia. La norma proporciona a los ciudadanos un estándar de comportamiento que debe orientar y generar expectativas legítimas de que todos los participantes en la sociedad la cumplirán. Estas son expectativas normativas, por lo que el hecho de que se incumplan con cierta frecuencia no deslegitima ni desbarata su carácter vinculante.

Si la ponderación se ha realizado a nivel normativo y son las disposiciones las que establecen en qué casos se debe prever la conducta antirreglamentaria de terceros, entonces habrá menos resistencia para reconocer el principio de confianza como regla general. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la ponderación entre el principio de confianza y el deber de prever comportamientos antirreglamentarios dependerá en última instancia del contenido, sentido y finalidad del marco normativo, por lo que debe determinarse caso por caso.

Cuando existen normas que regulan las actividades, es posible determinar el contenido, sentido y finalidad de las mismas, lo que permite delimitar el papel de cada actor. El problema surge cuando no existe una regulación de la actividad, y en ese caso se plantea la ponderación entre la libertad individual y la protección de los bienes jurídicos, lo cual está relacionado con la autoresponsabilidad, que se analizará a continuación.

El fundamento se construye sobre la base de la responsabilidad primaria del hecho a cargo de un tercero, lo cual se sustenta en el dominio de la situación. En otras palabras, la actuación previa del tercero se encuentra dentro de su ámbito de control, por lo que el sujeto que interviene posteriormente en la situación no tiene el mismo dominio de la situación y, por lo tanto, no puede considerarse responsable de manera principal, sino de manera excepcional, siempre que existan deberes de cuidado (Feijoo-Sánchez, 2003, p. 192).

Esta línea de fundamentación se completa con el deber de los terceros de respetar el ordenamiento jurídico como sujetos libres y responsables, lo que implica que solo responderán en el ámbito de la responsabilidad primaria, a menos que sean titulares de deberes de cuidado. De esta manera, la posibilidad de confiar se deriva de la delimitación de los ámbitos de responsabilidad que se establecen frente a terceros, lo cual depende principalmente del ordenamiento jurídico.

El principio de confianza y su desarrollo en el Perú

Considerando el desarrollo doctrinal y jurisprudencial revisado, se conceptualiza el principio de confianza, en términos generales, como el derecho de la persona que actúa conforme a derecho a confiar en que los demás participantes de la actividad se comporten correctamente, excepto cuando la norma o las circunstancias del caso en concreto sugieran lo contrario. Desde ese punto de vista, el principio de confianza permite la distribución de roles en cualquier ámbito de la sociedad, ya que brinda seguridad a los miembros de la organización de que su responsabilidad se limitará a cumplir con las normas establecidas, sin tener en cuenta las desviaciones o inconductas de terceros, a menos que sus funciones impliquen un encargo especial para prevenir daños a los bienes jurídicos amenazados o incluso controlar el comportamiento de terceros, dentro de ciertos límites.

Por su parte, Roxin (1997) enseña que el principio de confianza es aplicable a las actividades socialmente aceptadas de alto riesgo que se rigen por la regla de la división del trabajo. En esa línea, Feijoo-Sánchez (2002) sostiene que este principio se aplica en aquellas actividades organizadas en las que subyacen responsabilidades, como es el caso de la Administración Pública. La doctrina también ha destacado que no se puede atribuir objetivamente la comisión de un delito a quien actuó confiando en que sus pares cumplirán con sus obligaciones conforme a derecho, es decir, dentro de los límites permitidos por la ley (Bacigalupo, 1997).

Sobre la base del desarrollo de la institución, hoy en día es innegable la aplicación generalizada del principio de confianza en diferentes ámbitos (Maraver-Gómez, 2007). Su ámbito de aplicación se extiende a actividades en las que existe una responsabilidad ajena que afecta a su propia esfera de responsabilidad, lo cual ocurre comúnmente en casos de división del trabajo o tareas compartidas. Son situaciones en las que los participantes comparten la responsabilidad por los resultados del trabajo o tarea a su cargo.

Como se ha explicado, uno de los fundamentos del principio de confianza es el principio de autorresponsabilidad o responsabilidad por los propios riesgos, según el cual cada persona debe responder por sus propias acciones (Reyes-Alvarado, 1996; Anarte-Borrallo, 2002). Como se ve, en el ámbito del funcionamiento de la Administración Pública esto puede referirse a las funciones asignadas de acuerdo con el puesto que se desempeña. En ese sentido, debería reconsiderarse si sería función del servidor controlar, auditar o prever los riesgos en el ejercicio de las funciones de los demás trabajadores de una entidad (López-Díaz, 1996), especialmente si existen órganos especializados en la actualidad para asumir dicha labor.

El principio de confianza adecua el deber de diligencia de una persona en el contexto de una organización, ya que, a pesar de ocupar un cargo público que aparentemente pueda relacionarse con actos ilegales de la entidad, solo será responsable de las anomalías que estén dentro de sus funciones y atribuciones. Lo que se busca es generar confianza entre los miembros de la organización, asegurando que cada uno cumpla con su rol con rectitud y profesionalismo. Presumir lo contrario haría inviable el funcionamiento de cualquier estructura organizativa.

Es importante mencionar que el ámbito del principio de confianza también se aplica en situaciones en las que el individuo ostenta una posición de garante que requiere un deber de cuidado frente a ciertos bienes jurídicos o frente a la creación de un riesgo no permitido (Maraver-Gómez, p. 324).

De acuerdo con este supuesto, podemos observar que no es necesario que exista una división o reparto de tareas para invocar el principio de confianza, aunque en estos casos sea más sencillo delimitar el alcance del deber de cuidado frente al comportamiento de terceros.

Una reflexión interesante en este contexto es que el principio de confianza parte de la inexistencia de un deber general o ilimitado de un director o superior. Es decir, los deberes del funcionario tienen límites, y uno de ellos es actuar de acuerdo con el principio de confianza, ya que nadie debe ser responsable de un acto ajeno o de una decisión contraria a las normas de un tercero (Feijoo-Sánchez, 2002). En otras palabras, se busca tomar decisiones sin el temor u obstáculo de tener que responder por actos defectuosos de terceros (Anarte-Borrallo, 2002).

Se ha mencionado que, en un contexto de división de tareas, no es factible que una persona pueda cumplir adecuadamente con su labor si tiene la responsabilidad adicional de supervisar, controlar y vigilar el comportamiento de los involucrados en el proceso. El agente siempre debe esperar que cada uno de los involucrados cumpla con su labor de manera correcta, por lo tanto, no se contraviene el riesgo permitido cuando una persona no toma medidas especiales de precaución en caso de que un tercero viole sus obligaciones según la organización de la actividad (López-Díaz, 1996, pp. 120-121).

En la práctica, para la aplicación del principio, es necesario distinguir si nos encontramos ante una división horizontal o vertical de la actividad (Feijoo-Sánchez, 2002). En la división horizontal del trabajo, la distribución de roles se materializa entre especialistas, y cada uno se ocupa de una materia de especialización. En ese escenario, el principio de confianza permite organizar su propio ámbito de competencia creyendo que cada especialista cumplirá con su rol. No se requiere un control específico (Feijoo-Sánchez, 2002).

En el caso de la división vertical, el reparto de roles implica la existencia de un superior y agentes que deben cumplir las órdenes impartidas. En ese escenario, el principio de confianza permite al superior asumir que sus directrices serán cumplidas de manera adecuada por el agente subordinado. Sin embargo, en ese contexto existe el deber de supervisar la actuación del agente que dirige la actividad. La intensidad del control dependerá del nivel exigido por la normativa.

De acuerdo con la información revisada hasta el momento, se puede concluir que el principio de confianza implica la capacidad de confiar en que las personas vinculadas a la organización actuarán de manera correcta, lo cual se justifica por la imposibilidad de vivir en sociedad sin esta regla. Es importante destacar que el carácter activo u omisivo de la conducta del tercero resulta irrelevante, así como si actuó con dolo o imprudencia, ya que lo importante es la creación de un riesgo no permitido por el ordenamiento jurídico que requiera una respuesta por parte del sujeto que ostenta la posición de garante. El principio de confianza establece un límite al deber de cuidado del garante, y su incumplimiento (ya sea por acción u omisión, dolo o imprudencia) implica la imposibilidad de invocar el principio.

Presupuestos de la aplicación del principio de confianza

Sobre la base de la literatura revisada, se ha podido advertir la presencia de tres presupuestos para la aplicación del principio de confianza, que a continuación describiremos:

                    I.Primero: la existencia de un ámbito de responsabilidad ajena respecto a la creación de un riesgo no permitido o la infracción de un deber de cuidado sobre un bien jurídico protegido.

                 II.Segundo: la existencia de una posición de garante.

              III.Tercero: que el sujeto cuente con un deber de cuidado respecto del comportamiento del tercero, que lo obligue a responsabilizarse respecto de los daños que genere.

Un ámbito de responsabilidad ajena responde al propósito mismo del principio de confianza, que es limitar el alcance de la responsabilidad de las personas respecto al comportamiento antirreglamentario de un tercero. Un aspecto de importancia es que la conducta del tercero preceda a la actuación del sujeto e infrinja una norma o genere un riesgo no permitido por el ordenamiento jurídico. La existencia de un ámbito de responsabilidad ajeno o de titularidad de un tercero es la base para la aplicación del principio de confianza, por lo cual es clave determinar cuál es el defecto o el comportamiento antirreglamentario del tercero. No se puede alegar el principio de confianza si no se constata el error incurrido.

El sujeto debe ostentar una posición de garante, como segundo presupuesto. Esta posición de garante no se trata de una relación circunstancial con el riesgo o el bien jurídico, sino más bien de un rol predeterminado por la normativa vigente, en función de la posición del sujeto para evitar la lesión al bien jurídico. Los clásicos ejemplos de posición de garante son el padre frente a su hijo menor de edad o la posición del titular de un órgano de una entidad pública respecto a los miembros que forman parte de su organización.

El hecho de que el sujeto cuente con un deber de cuidado respecto del comportamiento del tercero, como último presupuesto, es una exigencia particular para el principio de confianza que lo diferencia del criterio de la prohibición de regreso. Lo que el principio de confianza busca es limitar precisamente el deber de cuidado del sujeto que ocupa la posición de garante. Es decir, la titularidad de la posición de garante no implica necesariamente que el sujeto sea responsable de evitar o controlar todos los riesgos no permitidos que puedan implicar la lesión a un bien jurídico.

Como explica Maraver-Gómez (2007), se trata de medidas que tienen por objeto evitar que se materialice cualquier riesgo sobre el bien jurídico protegido, por lo cual su relación con el riesgo no se configura en función de un deber de cuidado respecto del tercero, sino sobre el bien en sí mismo. Esto puede exigir revisar por completo la labor del tercero, incluso desconfiar de que haya actuado correctamente (en estos casos particulares no es posible aplicar el principio de confianza, pues los deberes de cuidado quedan superpuestos).

En este presupuesto se debe analizar el alcance del deber de cuidado del sujeto respecto a la actuación del tercero, por lo cual se debe analizar con mucho cuidado el estatuto de comportamiento legalmente exigible. De ello dependerá que la posición de garante en realidad constituya una competencia compartida respecto a determinada labor. Maraver-Gómez (2007) explica que para aplicar el principio de confianza, el sujeto no debe ostentar deberes excepcionales de cuidado frente a la actuación del tercero, tales como:

¾    La selección del tercero: esto implica que el sujeto tenga la potestad de determinar el perfil del puesto, así como seleccionar al personal más idóneo para ejercerlo. La responsabilidad del sujeto se activa precisamente a partir de un incumplimiento de estos deberes de actuar con corrección. A nuestro juicio, es, como mínimo, discutible extender la responsabilidad al "reclutador" de los errores que pueda cometer el tercero, pero claramente constituye una conducta antirreglamentaria que, bajo un amplio conocimiento de causa, puede provocar daños a bienes jurídicos protegidos.

¾    Instrucción del tercero: cuando la naturaleza del encargo o función requiere un conocimiento previo, el garante se encuentra obligado a proporcionarlo de forma adecuada. A partir de un incumplimiento de este deber, la doctrina también ha inclinado a asignarle responsabilidad al sujeto por las actuaciones incorrectas del tercero.

¾    Coordinación: El incumplimiento de los deberes de coordinación puede limitar la aplicación del principio de confianza, siempre y cuando esto implique un aumento en el riesgo no permitido creado por el tercero. Debe analizarse la implicancia del incumplimiento de las labores de coordinación por parte del sujeto, a fin de determinar si su comportamiento influyó o no en la creación o aumento del riesgo no permitido.

¾    Supervisión o control: El ejercicio inadecuado de estas funciones disminuye la posibilidad de invocar el principio de confianza. Una supervisión o control realizado de forma inadecuada claramente impide la invocación del principio. El tema en este punto es determinar cuándo estamos ante un ejercicio correcto de las labores de supervisión y control, lo cual dependerá de los estándares de responsabilidad que la jurisprudencia vaya estableciendo, al igual que en otros ordenamientos sectoriales.

Requisitos para la aplicación del principio de confianza

La persona que alega el principio debe actuar de forma correcta

Como se ha indicado, la posición de garante es la ubicación del sujeto respecto del bien jurídico o el riesgo no permitido creado por un tercero, el cual tiene como finalidad evitar la configuración del riesgo, es decir, la lesión al bien jurídico. Por su parte, el deber de cuidado es el conjunto de actuaciones dirigidas a evitar la configuración del daño al bien jurídico protegido. Precisamente, este requisito gira en torno al cumplimiento de este deber de cuidado (Maraver-Gómez, 2007).

Si bien es cierto que se exige un comportamiento conforme a derecho por parte de la persona que alega el principio de confianza, es necesario precisar el alcance de dicho comportamiento. Es decir, a partir de una interpretación literal, podría exigirse que la persona se conduzca de forma intachable en todos los ámbitos de su actividad, a fin de ostentar el derecho de confiar en el correcto comportamiento de los terceros, como una especie de premio por conducirse correctamente.

No obstante, se ha podido identificar que el comportamiento correcto exigible a la persona que alega el principio de confianza está referido exclusivamente a una conducta vinculada a la actuación del tercero.

En esa línea, gran parte de la doctrina ha propuesto limitar el alcance de este requisito en el sentido de que la actuación de la persona que invoca el principio de confianza debe tener una especial vinculación con la conducta del tercero. Se ha dicho que el comportamiento de la persona debe motivar el comportamiento del tercero o infringir un deber de cuidado que precise evitar comportamientos del tercero. Una situación distinta nos llevaría al extremo de excluir la posibilidad de confiar frente a cualquier incumplimiento en cualquier aspecto de la normativa vigente, incluso aquellos nada relacionados con el caso objeto de análisis (Maraver-Gómez, 2007, pp. 128-129).

Se ha explicado que no es posible avalar la aplicación del principio de confianza frente a comportamientos antirreglamentarios que contravengan el deber de cuidado de la persona que lo alega, pues el objetivo de este principio es determinar la infracción del deber de cuidado y, por ende, el análisis de la aparición de un riesgo permitido o no (Maraver-Gómez, 2007). En caso de que la persona que alegue el principio de confianza infrinja un deber de cuidado que eleve o genere el riesgo no permitido, no podrá hacer uso de este mecanismo de defensa. En realidad, lo que resulta aplicable es un supuesto de concurrencia de culpas, el cual debe ser analizado de acuerdo con los postulados de la teoría del delito sobre autoría o participación.

La inexistencia de situaciones que sugieran la conducta antirreglamentaria del tercero

El segundo requisito es la inexistencia de situaciones que sugieran la conducta antirreglamentaria del tercero. Se trata de una extensión del deber de cuidado, y se ha expresado que solo se aplica al principio de confianza y no al criterio de la prohibición de regreso (Maraver-Gómez, 2007). El comportamiento debe sugerir de manera evidente o manifiesta una conducta antirreglamentaria, lo cual significa que en el caso particular deben advertirse comportamientos o acciones que lo indiquen. También se debe tomar en consideración el contexto. Actualmente, se debate si se puede considerar como una alerta que sugiera un comportamiento no conforme a derecho la información extraída de estadísticas o las denominadas infracciones típicas (Maraver-Gómez, 2007), cuyo análisis excede el alcance del presente trabajo.

Sobre la base de los presupuestos, podemos afirmar que el principio de confianza se establece como un criterio complementario para determinar el deber de cuidado, ya que perfecciona su alcance al incorporar un elemento de análisis para establecer la responsabilidad del sujeto en función del grado de expectativas legítimas que debería o podría tener respecto al comportamiento de un tercero. El principio de confianza busca enlazar el deber de cuidado con el principio de autoresponsabilidad que debe guiar el comportamiento de los terceros participantes. La regla general es que los deberes de cuidado no deben traslaparse ni superponerse con la responsabilidad de cada participante en una determinada organización.

La lógica de este presupuesto es el fundamento de la confianza, es decir, la generación de seguridad o expectativas razonables de que ocurrirá un determinado suceso. ¿Cómo se genera esta situación? Principalmente por el comportamiento de los terceros. En principio, como hemos explicado, se presume que las personas actuarán correctamente, ya que las normas tienen como objetivo que se cumplan, y existe intrínsecamente un deber de responder por nuestros propios actos. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando existen situaciones que nos hacen dudar de que los terceros se comportarán de manera reglamentaria? En estos casos, el principio de confianza no puede aplicarse de forma irrestricta.

Como explica Maraver-Gómez (2007), si la conducta infractora del tercero puede ser previsible, el sujeto debe descartar la confianza en un comportamiento conforme a derecho y tomar la acción correspondiente para corregir esa situación o evitar que se produzca un daño. En nuestra opinión, el objetivo no es evitar la ocurrencia del daño, sino hacer los mejores esfuerzos para evitar que se configure. En términos de la moderna teoría de la imputación objetiva, como veremos más adelante, se trata de no aumentar el riesgo generado por el tercero, sino intentar reducirlo.

El aspecto destacable en este ámbito es que efectivamente existan circunstancias especiales que hagan sospechar que el tercero se comportará de manera incorrecta, es decir, no se puede exigir que la persona recurra a herramientas estadísticas o suponga que la persona actuará de cierta manera porque lo considera una costumbre. A continuación, se analizarán los tres supuestos que la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado sobre este tema.

El reconocimiento del principio de confianza en el sistema jurídico peruano

A pesar de la recepción jurisprudencial de la teoría de la imputación objetiva en el ordenamiento jurídico peruano, es innegable que la evolución de esta teoría se basa en instituciones jurídicas que tienen su propio fundamento, como el principio de confianza o el criterio de la prohibición de regreso. Si bien comprendemos su incorporación sistemática a la imputación objetiva, consideramos importante desentrañar el fundamento legal que respalda su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano, a la luz de lo estudiado hasta este punto.

En ese contexto, desde nuestro punto de vista, el fundamento más sólido que respalda el principio de confianza es la autoresponsabilidad, es decir, el criterio por el cual cada persona debe asumir las consecuencias de sus propias acciones. Basándonos en este criterio, podemos observar la raíz constitucional del principio de confianza en los siguientes preceptos constitucionales, que explicaremos a continuación:

¾    El artículo 2, numeral 24, literal "a" de la Constitución Política del Perú, establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta máxima de la libertad implica el trasfondo del principio de confianza, ya que puede interpretarse como un criterio que impide exigir a una persona que cumpla con una obligación que la ley no le impone, o como un principio que le permite actuar siempre que la ley no prohíba un determinado comportamiento.

¾    En otras palabras, si el individuo no está obligado a observar o supervisar el trabajo de terceros, o incluso prever su comportamiento antirreglamentario, no se le pueden imponer este tipo de obligaciones. En ese sentido, si la ley no prohíbe confiar legítimamente en que los terceros actuarán conforme a derecho (o, en términos positivos, no exige dudar), no se puede responsabilizar por un comportamiento inadecuado.

¾    El artículo 2, numeral 24, literal "d" de la Constitución Política del Perú, establece que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al momento de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible. Bajo la protección constitucional de la tipicidad, también podemos argumentar la inclusión del principio de confianza en nuestro ordenamiento jurídico, ya que, a partir de este precepto, no se puede considerar como una infracción punible el incumplimiento de una obligación o deber que no se encuentre dentro del ámbito de actuación impuesto por el ordenamiento jurídico.

Cabe recordar en este punto que el principio de confianza solo se aplica en los casos en los que el individuo ocupa una posición de garante que implica un deber de cuidado con respecto a un determinado bien jurídico, con el fin de evitar su lesión. En este contexto, dado que el delito penal está relacionado con el incumplimiento de un deber funcional, es importante analizar el conjunto de obligaciones y atribuciones del sujeto y, en base a ello, determinar si ha habido una infracción al deber de cuidado propio de la situación del funcionario. Este deber de cuidado debe estar previamente y expresamente establecido en el ordenamiento jurídico.

Es relevante señalar que este principio tiene un antecedente en el artículo 11, numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece que nadie puede ser condenado por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Según los artículos 3, 55 y 56 de la Constitución Política del Perú, este instrumento también es aplicable en nuestro ordenamiento jurídico.

Basándonos en este fundamento constitucional, observamos que la manifestación más importante en nuestro ordenamiento jurídico es el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que establece que la pena requiere la responsabilidad penal del autor. Este precepto materializa el principio de autoresponsabilidad o responsabilidad por el hecho propio, que consideramos como el principal fundamento del principio de confianza.

Como explica Castillo-Alva (2019), uno de los valores de este principio radica en establecer una responsabilidad penal personal que descarte claramente la posibilidad de responsabilizar por hechos ajenos o de otros. Es decir, la pena no debe imponerse a un sujeto distinto al autor o partícipe del delito. La responsabilidad penal se construye en base al comportamiento efectivamente realizado y no tanto por la subsumisión del hecho en la conducta típica imputada.

En esa línea, la Corte Suprema, en su Casación 724-2014-Cañete, enfatizó que el "principio de responsabilidad penal de índole personal" o "principio por hecho propio" está contemplado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, el cual establece que la responsabilidad penal es de naturaleza personal y, por lo tanto, se basa en el hecho efectivamente cometido, ya sea con dolo o culpa, prohibiendo cualquier forma de responsabilidad objetiva. Además, se señala que este principio tiene respaldo constitucional y encuentra su origen en el respeto a la dignidad de la persona humana.

A nivel jurisprudencial, encontramos importantes referencias sobre el reconocimiento de este criterio desde 2001, aunque no se presenta un desarrollo basado en la normativa vigente, sino más bien invocando la teoría de la imputación objetiva y, a partir de ello, el principio de confianza o la prohibición de regreso. Tal es el caso del Recurso de Nulidad- Nº 4166-99-LIMA del 07 de marzo de 2001, en el que se descató la responsabilidad de un taxista que, siendo consciente del objetivo criminal de los usuarios del servicio, les prestó el servicio de transporte. La Sala Penal sostuvo que el taxista no era objetivamente imputable, ya que se ajustó a las exigencias de su rol legalmente previsto por el ordenamiento jurídico, por lo cual no se puede atribuir el contenido criminal de la actuación de los pasajeros a él (prohibición de regreso).

En la misma línea, encontramos las sentencias elaboradas por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, correspondientes a los Recursos de Nulidad números 608-2004 y 552-2004, en las que se determinó la atipicidad del comportamiento observado por el sujeto, que se pretendía subsumir en el delito de tráfico ilícito de drogas. En ambos casos se resolvió que el transportista podía tener la legítima expectativa de que la carga enviada por su cliente fuera lícita, al igual que el arrendador de un inmueble estaba facultado para confiar en la licitud del uso del lugar por parte del arrendatario. En ninguno de estos casos se invoca como fundamento del criterio la prohibición de regreso o el principio de confianza establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, y mucho menos se mencionan las disposiciones constitucionales que respaldan dicho principio.

La misma Segunda Sala Penal Transitoria, en el Recurso de Nulidad 538-2004, resolvió absolver a un sujeto, considerando que su comportamiento no puede ser objetivamente imputable al tipo penal de defraudación de rentas de aduanas agravado. En su posición de agente de aduanas, se limitó a despachar el reintegro de los impuestos en base a los documentos proporcionados por el comitente, los cuales fueron visados por los trabajadores de la aduana y verificados físicamente las existencias importadas.

Nuestro argumento es que la teoría de la imputación objetiva representa un conjunto de criterios que aspiran a un sistema penal más justo, en el que un sujeto sea responsable de la comisión de un delito únicamente si es objetivamente imputable. Es decir, solo será responsable cuando haya creado o aumentado un riesgo jurídicamente prohibido por la sociedad, lo cual generalmente está vinculado con el quebrantamiento de un rol cuyo contenido está previsto en la norma. A partir de este planteamiento, consideramos aceptable que este conjunto de criterios se integre sistemáticamente en este ámbito.

Sin embargo, considero que cada institución que forma parte del bloque conceptual de la imputación objetiva tiene una naturaleza y características particulares, lo que ha llevado a que tengan una existencia independiente antes de ser abordados por la teoría de la imputación objetiva. En ese sentido, nuestro argumento es que el fundamento del principio de confianza sería mucho más sólido si se basara en principios de orden constitucional y penal, como hemos expuesto, en lugar de basarse en la imputación objetiva en términos abstractos, como parece ser el enfoque jurisprudencial actual.

La construcción del principio de confianza es consistente con la naturaleza, lógica, fundamentos y funcionamiento de la Administración Pública peruana. La necesaria organización y distribución de labores de forma horizontal y vertical demanda la presencia de un nivel de confianza entre sus participantes para garantizar el dinamismo en su funcionamiento. Esto se puede evidenciar con la distribución de tareas, que exige una participación concurrente o sucesiva de cada alto funcionario público, muchos de los cuales ostentan una posición de garante como supervisores u órganos de dirección.

El fundamento constitucional para el reconocimiento del principio de confianza en el ordenamiento jurídico peruano es el principio de autoresponsabilidad o responsabilidad por el hecho propio, reconocido en el artículo 2º, numeral 24, literal "a" de la Constitución Política del Perú. Este principio establece que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Este principio exige que los sujetos respondan por los hechos que se encuentran dentro de su esfera de responsabilidades (obligándonos a hacer lo que la ley manda), pero no por los hechos ajenos, a menos que la ley lo demande. Es decir, los ciudadanos, como sujetos libres y responsables, deben asumir las consecuencias de su propia conducta y, salvo disposición en contrario, no deben prever o asumir el comportamiento antirreglamentario de terceros. La formulación parte de la premisa de limitar el deber de cuidado frente a terceros igualmente libres y responsables.

El alcance del principio de confianza debe ser matizado, contextualizado o nivelado en función de las características de la posición del funcionario (posición de garante) y los respectivos deberes de cuidado que le corresponde asumir en atención al puesto. Esto incluye, de forma general, estar alerta ante comportamientos o situaciones que desvirtúen la confianza que inicialmente se depositó en el funcionario encargado de la elaboración de la actuación administrativa. Se trata de una extensión implícita del deber de cuidado ante situaciones atípicas, en virtud de las cuales se pueda sospechar que el comportamiento del tercero es inadecuado o merece ser revisado (aunque la ley no lo disponga en esos términos expresamente). Según la literatura revisada, para la aplicación del principio de confianza se recomienda aplicar un test que consiste en evaluar la presencia de tres presupuestos y dos requisitos. Esta es una reformulación propia de los postulados estudiados en la bibliografía consultada. Por último, uno de los errores en la fundamentación de las sentencias que analizan la responsabilidad penal de los altos funcionarios precisamente conecta el análisis del ámbito de atribuciones de los altos funcionarios con el principio de confianza. Concretamente, no se desarrolla de forma adecuada el alcance del deber de cuidado de cada funcionario.

Conflicto de intereses / Competing interests:

El autor declara que no existió ningún conflicto de intereses.

Rol de los autores / Authors Roles:

No aplica.

Fuentes de financiamiento / Funding:

El autor declara que no recibió un fondo específico para esta investigación.

Aspectos éticos / legales; Ethics / legals:          

El autor declara no haber incurrido en aspectos antiéticos, ni haber omitido aspectos legales en la realización de la investigación.